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独立保函司法解释的出台对存量国内银行保函起作用了吗?

代办银行投标保函_办理工程质量履约保函_工资支付预付款保函2017-08-13银行保函 516 0A+A-

  独立保函司法解释的出台对存量国内银行保函起作用了吗?(上)

  期盼已久的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》已于2016年12月1日起正式施行(下文简称“独立保函司法解释”)。最高人民法院发布的独立保函司法解释对于独立保函的识别,保函欺诈的认定以及止付程序等内容做了较为详尽的阐述,为以后国内银行准确的开立独立保函指明了方向,也为银企联动解决保函欺诈问题设定了基准。但是从目前存量国内银行保函实务来看,如何清理已到期或即将到期的疑似独立保函是个难题。本文就这一问题试着讨论下,请大家指正。

  国内银行保函的现状

  在独立保函司法解释出台之前,业界关于国内保函是否可以具有

  独立性的争论莫衷一是。但按照以往的国内法院判决,凡是涉及国内保函,不涉及涉外交易,无论国内保函的措辞如何,都被判为从属性保函。基于上述法律环境,国内银行一般不愿向国内受益人开立独立保函。

  当然,国内银行不愿开立国内独立保函是一回事,实务中为了匹配企业的需求,迎合市场发展的需要,采取折衷办法,叙做疑似独立保函是另一回事。什么是疑似独立保函?列三组国内保函中经常出现的语句,来做个判断:

  A组:

  1.保函为无条件的不可撤销的银行保函;

  2.受益人在发出索赔通知时无需随附任何证据或证据性材料,也无需说明任何理由;

  B组:

  3.放弃所有因买方与卖方之间发生争议或相互索赔而享有的

  任何抗辩权;

  4.如果采购合同发生任何情况的修改、修订、补充或其他变化,

  本行在本保函中的责任将不会发生任何变化,采购合同的前述变化也无须通知本行。

  C组:

  5.凭书面索赔通知及本保函正本原件,在七个工作日内付款。

  第一组语句是国内保函中最为常见的,诸如“无条件”、“不可撤销”的短语在平时业务中出现的频率极高。这些短语在本质上都是为了强调保护受益人的利益,以免出现保函开立行单方面撤销,且只需受益人提交保函中列明的单据付款,无须依凭其他条件做出付款决定。这些语句在国外独立保函的文本也是非常常见的,但我们可以说这些是独立保函的特定语句之一吗?

  这些语句并非是独立保函的特定语句,并非充分条件,只能算作必要条件。独立保函的核心特点是独立性和单据化,两者不可偏废。“无条件”、“不可撤销”侧重于独立性,而“无需随附任何证据或证据性材料”侧重于单据化,缺少其一,对于独立保函的认定就缺乏说服力。

  那么如果上述语句兼有呢,这得看保函文本中是否充分揭示了独立性和单据化的本质?如果存在着既含有从属保证的语句,又含有上述语句,那么从法律的视角来看,考虑到独立保函的严厉性,法院很有可能将其视为从属保函。

  第二组语句在国内履约保函中较为常见,“放弃抗辩权”、“基础合同变更,保函担保责任不变”。在表面上看来,保函独立于基础合同,保函开立行仅凭保函文本处理赔付,但是其实质只是剔除了担保法中不利于受益人的语句,根源还在担保法。因此,我们说此类语句并没有彻底切断与担保法的关系,不能排除受益人两头兼顾的可能性,这明显是对保函开立行以及保函申请人有失公允的。

  第三组语句是目前国内保函中较为通用的条款,它强调了开立行凭单付款的特性,蕴涵着见索即付的意思表示,且隐含着开立行的付款义务独立于申请人与受益人的基础交易关系、申请人与开立行的保函申请关系。但单从特定语句,就可识别此保函是独立保函吗?恐怕未必。

  隐含的意思表示,主观性较强,得置于怎样的法律环境去看待。国内独立保函不受任可时,法院会裁定上述语句约定无效,按照连带责任保证看待;国内独立保函受任可时,易将其当作单据化和独立性的体现之一,是一个有力佐证。

但不管怎样,隐含的意思表示,带有很强的主观性,保函中若有模糊的、难以辨认清楚的语句,比如类似第二组语句的用词,法院对此的态度则是不确定的,可能将其归类为从属保函。

  基于以上的判断,无论哪组语句,都无法准确识别独立保函的特质,因此目前国内银行开立的这种疑似独立保函,都不同程度地存在着独立性或单据化不足。在独立保函司法解释出台前,此类现状显得凌乱不堪,独立保函司法解释出台后,是否可以一扫阴霾,首先清理掉这些尾大不掉的产物?

  独立保函司法解释的出台对存量国内银行保函起作用了吗?(下)

  从独立保函司法解释是否可以解决存量国内保函的撤销问题?

  如果可凭独立保函司法解释认定为独立保函,则开立行可以依照司法解释第十一条第一点撤销情形,直接在上述保函文本表面载明的到期日之后将其撤销。

  我们来看看独立保函司法解释对独立保函的定义:“独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”

  上述定义并没有把独立保函与从属保函的差异清晰区分出来。从属保函在表面上也是可以如此阐述的,它的单据化体现在司法解释所称的“法院判决、仲裁裁决”,表现了“先争议、后赔付”的特性,但缺少独立性,依从主合同。主合同有效,从属保函才有效。因此独立保函司法解释对独立保函的定义其实仅强调了单据化的内容,遗漏了独立性这一关键条件。

  对于独立保函的准确识别,还得主要看司法解释第三条。司法解释第三条列明了三条识别独立保函的标准,任何一条情形满足均可:

  (一)保函载明见索即付;

  (二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;

  (三)根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。

  前两条显然无法满足我们想要得到的结果,那么第三条呢?根据保函文本内容判断独立性和单据性,依照分析第一组和第二组语句所述,很难同时满足独立性和单据性,而且保函语境很可能是担保法式的,比如夹杂着“保证”、“抗辩”等词语。至于第三组语句,已基本满足第三条情形,但需要对保函文本内容有个整体认定,存在着主观判断的不确定性。

总之,想要依靠独立保函司法解释解决疑似独立保函的撤销问题,是走不通的,除非满足三个条件之一。

  三、如何解决存量国内保函撤销问题

  既然独立保函司法解释无法直接解决疑似独立保函的撤销问题,那么我们作为保函开立人将何去何从?面对着一大堆的似是而非的存量保函,不撤销面临冗余经济资本的难题,撤销可能需要应对不期然的索赔,开立行无法痛下决心。

  然而,不能坐以待毙。

  如何真正解决存量国内保函的撤销问题?

  有两种情形需要考虑:已过和未过保函表面载明的到期日。

  1.已过保函表面载明的到期日

  追根溯源,考虑各方当事人的意思自治。单从保函本身而言,保函当事人只有两方:开立人和受益人。银行作为开立人,从自身熟悉的领域出发,依本源来看,银行开立这类似是而非的保函,是受当时法律环境所迫。

  目前,随着司法解释的出台,国内法院必然会对国内独立保函有了新的认识,相应地,国内独立保函的发展空间得到了拓展,银行欣然接受独立保函是应有之义。那么,保函受益人呢,应该说主要有两种类型:一类是与开立人的想法一致,本意即想收到独立保函,只是当时环境使然;另一种类型是想兼顾独立保函与从属保函的优势,既想享受单据化式的见索即付,又想享受从属性赋予的保函失效决断权。

  基于这两种类型的受益人,理清存量保函意思界定的不清晰之处,我们应主动发函通知受益人:“我们出具的保函是见索即付的,无论是否有异议,均请回复。另有异议的情况下,我们郑重告知贵方,按照最高院最新发布的独立保函司法解释的精神,保函将按从属性原则处理”。

  受益人如回复认同此观点,从双方当事人合意角度来看,开立人在保函文本表面载明的到期日之后撤销保函是合乎双方的意思表示;受益人如不认同此观点,从平衡受益人利益的角度出发,只能依照从属保函的方法来处置。

  以上方法,坦白说是不得已而为之。开立人如依照独立保函司法解释第十一条第四点撤销情形,直接要求受益人出函确认保函项下的责任已解除,一般很难使受益人盖章接受。毕竟从自身的既得利益来看,受益人会多一点自身利益的考量。然而,我们换个角度,告知受益人独立保函司法解释对于国内保函非此即彼的司法裁决,征求受益人当初在合同中要求申请人向银行申请开立保函的初衷。依我们所见,受益人还是更愿意确认此保函是为了见索即付,较从属性保函,更能最大限度的保障自身利益。

  2. 未过保函表面载明的到期日

  上述关于保函撤销的讨论,关注焦点在于如何撤销已过保函表面载明的到期日的保函。那么如何撤销未过到期日,且申请人或开立行急于撤销的疑似独立保函呢?首先如上述讨论相同,先界定是否是独立保函,未明确的情况下,告知受益人出函确认。在当事各方都确认是独立保函的情况下,依照独立保函司法解释的要求,存在着与从属保函相同的困境,即没有得到受益人出具的解责函,无法提前撤销此保函的难题。

  如果在保函文本中已约定索赔单据包括保函正本,如上文提及的第三组语句,是否只要受益人提前退回保函正本,即意味着放弃索赔权?在从属保函的情况下,即使有此约定,也并非意味着保函开立人的赔付责任已解除,需要确认主合同的责任已解除,方可认定从属保函失效;在独立保函的情况下,尊重保函当事方的意思自治,退回保函正本,意味着受益人主动放弃了索赔权(除非受益人举证退回保函正本是受胁迫或遭偷窃等违背其真实意思表示的行为),保函开立人应可提前撤销保函。

  独立保函司法解释没有对退回保函正本作为撤销依据,是值得商榷的一个问题,留待以后司法实践的认定。但目前给开立人带来的困境是实实在在的,四个字:进退失据。

  稳妥的方式只有到期日之后撤销,但面临业务需要时,根据受益人的类型,比如受益人是政府机构或大型企事业单位,具有较好的法律保护意识,能够自主做出保函项下的请求权。鉴于此,受益人如退回保函正本,开立人可在风险可控的基础上撤销保函。

  启示意义

  独立保函司法解释的发布,并非可以根治之前产生的国内保函顽疾,尤其是似是而非的保函怪胎。这些保函的撤销清理工作,只能借鉴独立保函司法解释对于独立保函的识别,区分哪些是从属保函,哪些是真正的独立保函,归类处置。存在意思含糊的保函,开立行应在充分尊重受益人意思自治的原则上,要求受益人确认保函类型,从而为自身撤销保函提供较为可靠的法理依据。

  对于即将开立的国内保函,更要领会独立保函司法解释的精神,在拟定独立保函文本时,需切断与担保法的联系,借鉴国际商会《见索即付保函统一规则》、《联合国独立保证和备用信用证公约》等国际规则的有关内容,准确运用独立保函所特有的语言,切莫意思表示不清,而给以后留下隐患。

  最后,需要保函开立人警醒:无论是开立什么样的国内保函,都需强调保函乃源自各当事人自由意思的合致,一方的意思表示,并不能代表另一方,谨慎为之方是上策。

文章关键词
保函
国内保函