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【君信文摘】《民法典》对银行保函适用的影响

代办银行投标保函_办理工程质量履约保函_工资支付预付款保函2021-01-25银行保函 182 0A+A-

银行保函,是指银行作为保证人向受益人开立的保证文件。如无特别指明,下文所称“保函”均指银行保函。

从法律关系来看,保函的本质是保证担保。银行以其信用作为担保,保证在保函被担保人未向受益人履行义务时,由银行向受益人承担保函所约定的付款责任。但保函又不同于保证担保。保证担保必须依附于主合同存在,具有从属性。而保函可以独立于主合同,具有独立性。

根据保函与基础交易合同的关系,保函可分为独立保函和从属性保函。

对于独立保函而言,需要特别关注独立保函的独立性。

在《担保法》时代,独立保函适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号文,以下简称“《独立保函解释》”)之规定,而从属性保函则适用《担保法》有关保证合同之规定。两种保函各自有其明确的适用规则。

2020年5月28日,《民法典》发布。《民法典》第六百八十二条第一款明确规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。”前述“法律”,系狭义的“法律”,仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。只有狭义的“法律”另有规定,方可突破《民法典》限定的保证合同的从属性。而《独立保函解释》是司法解释,并非法律。由此,《独立保函解释》原确立的规则是否会被推翻、独立保函能否突破保证合同的从属性的问题,引发业界关注。

2020年12月29日,最高人民法院发布《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(2020修正)》(法释〔2020〕18号,以下简称“新《独立保函解释》”)。新《独立保函解释》主要是将法律依据由《民法通则》《合同法》《担保法》修改为《民法典》,并未对原《独立保函解释》作出实质修改。

2020年12月31日,最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号,以下简称“《担保制度解释》”)。《担保制度解释》第二条第二款进一步明确规定:“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷,适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”这意味着,独立保函仍可突破《民法典》限定的保证合同的从属性,继续适用既有规则。

对于从属性保函而言,需要特别关注保证方式没有约定或约定不明的问题。

在从属性保函中,为保障受益人的权益,保函申请人通常要求银行承担连带责任保证。而在业务操作过程中,部分从属性保函可能存在没有约定保证方式的情况,但依据《担保法》第十九条之规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”,在此情况下银行须按照连带责任保证承担保证责任,因此保函申请人也可接受该等未明确约定连带责任保证的保函。

跨入《民法典》时代后,《民法典》与《担保法》的规定恰好相反。《民法典》第六百八十六条第二款规定:“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”此后,如保函申请人要求银行出具承担连带责任保证的从属性保函,则银行需重新检视从属性保函是否存在保证方式没有约定或者约定不明确的情况,并根据业务实际情况作出调整。

根据保函是否涉及国际商事交易,保函又可分为国内保函和国际保函。

国内保函的法律适用如上文分析。那么,国际保函的法律适用是否受到《民法典》实施的影响呢?

新《独立保函解释》的引言载明:“为正确审理独立保函纠纷案件,切实维护当事人的合法权益,服务和保障‛一带一路′建设,促进对外开放,根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律,结合审判实际,制定本规定。”第五条规定:“独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则,或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的,人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。”上述规定与原《独立保函解释》规定口径一致,即当事人可以继续根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》选择适用国际惯例。

综上,对于独立保函而言(无论是国内独立保函还是国际独立保函),《民法典》尊重既有规则,并未作出实质调整;对于从属性保函而言,对保证方式没有约定或者约定不明确时的推定原则有重大修改,需予以关注。

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