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融资担保公司开具独立保函的法律问题 | 威科先行

代办银行投标保函_办理工程质量履约保函_工资支付预付款保函2021-01-25银行保函 76 0A+A-

保函业务是融资担保公司融资业务中的一项重要担保业务,在促进市场交易主体达成交易、履行合同义务、完成交易方面发挥重要作用。

本文结合《中华人民共和国民法典》(下称民法典)、相关司法解释以及业务实践,对融资担保公司开具的保函性质、保函条款效力等法律问题进行分析并提出建议。

结论摘要:

自《担保法》到《民法典》,我国担保制度坚持担保从属性原则,未设定独立担保制度。为解决交易习惯与法律规定之间冲突而形成的独立保函司法解释,依然是认定独立保函开立主体资格、保函效力的依据。

融资担保公司既不属于银行业金融机构,也不属于非银行金融机构,不具备开立独立保函的主体资格,其开立的“见索即付”性质的独立保函不具备独立担保的法律效力,而只能构成从属性担保,适用民法典关于保证担保的制度。

融资担保公司应对其保函的保证期间(有效期)、保证金额、保证方式、从属性约定等条款进行合理设计,以避免出现保函无效且加重保证责任的法律风险。

融资担保公司是国家特许经营的为金融借贷及其他金融活动提供担保的金融机构,赋予其开立独立保函的资质,有助于发挥融资担保行业支持普惠金融发展、促进资金融通的重要作用,提升其服务实体经济的质量及效果。各方应共同努力,通过行业规范、司法解释的更新,赋予融资担保公司开立独立保函的合法资质。

一、独立保函的定义及适用范围

保函又称保证书,是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求,向第三方开立的一种书面信用担保凭证。保函在商业活动中被广泛应用,常用类型有投标保函、履约保函、预付款保函等。

根据保函保函责任的承担形式及与基础交易的关系的不同,保函可以分为独立保函与从属性保函。

01独立保函

独立保函在内容上一般具有“无条件”、“不可撤销”、“限定金额”、 “限定期限”、“见索即付”等特殊约定,其核心实质在于“见索即付”,即受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符,则开立人具有付款义务,且开立人不得以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩。独立保函不具有《民法典》所规定的保证合同的从属性特征,不适用《民法典》担保制度及其司法解释的规定,仅可视为一种附条件的民事承诺。

独立保函在国际贸易活动中普遍存在,其适用规则体现在国际商会《见索即付保函统一规则》(URDG 758,自2010年7月1日起施行)、以及《联合国独立保证与备用信用证公约》(我国未加入),但与我国法律规定的担保有本质区别。《担保法》未规定独立担保制度。为此,最高人民法院于2016年11月颁布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释[2016]24号,以下简称“独立保函司法解释”),以解决独立保函的法律适用问题。

《民法典》于2021年1月1日实施,所规定的担保制度更强调了担保的从属性,同样未规定独立担保制度。

因此,当前我国独立保函的适用范围仍然应依据独立保函司法解释的规定。

02独立保函的适用范围

独立保函司法解释第一条规定:本规定所称的独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人开具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

独立保函司法解释除对独立保函“见索即付”的特点进行定义以外,最关键的规定即为将开立独立保函的主体限定为“银行和非银行金融机构”。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)第54条进一步明确:银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函,以及当事人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效,但根据“无效法律行为的转换”原理,在否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保。

因此,根据独立保函司法解释以及九民纪要,银行或者非银行金融机构开具的独立保函才具备“见索即付”的独立担保效力,而其他主体开具的保函即使具有“见索即付”等内容的不具备独立担保效力,且应认定为从属性担保。

03银行或者非银行金融机构以外主体开具的独立保函的法律风险

基于最高人民法院司法解释对于独立保函开具主体范围的限定,以及一律无效并转化为从属性担保的规则,银行或者非银行金融机构以外主体开具的独立保函并不能按其约定的内容实现独立担保的商业目的,从而产生一系列法律风险:对保函受益人而言,保函开立人可主张独立保函无效而拒绝承担“见索即付”义务;对保函开立人而言,保函中关于担保金额、期限的约定可能无效而保证责任加重。

二、融资担保公司的法律地位

01融资担保公司是金融机构却不属于非银行金融机构

融资担保公司指国家特许经营的为借款、发行债券等债务融资提供担保的法人。融资担保公司的设立、运营主要受《融资担保公司监督管理条例》以及《融资担保业务经营许可证管理办法》《融资担保责任余额计量办法》《融资担保公司资产比例管理办法》和《银行业金融机构与融资担保公司业务合作指引》四项配套制度规范。省、自治区、直辖市人民政府确定的部门(以下称监督管理部门)负责对本地区融资担保公司的监督管理。中国银行保险监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、农业农村部、中国人民银行、国家市场监督管理总局组成的融资性担保业务监管部际联席会议,负责拟订融资担保公司监督管理制度,协调解决融资担保公司监督管理中的重大问题,督促指导地方人民政府对融资担保公司进行监督管理和风险处置。

融资担保公司属于经监管部门批准设立的持牌机构,且在金融借款中提供担保,与贷款、贴现、承兑一样本质上都属于属于金融授信行为。因此,融资担保公司虽不是银行,但属于金融机构。

但《中国银保监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》第二条规定,本办法所称非银行金融机构包括:经银保监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。

融资担保公司并未被划入非银行金融机构范围。

02

民间借贷司法解释适用批复引发的联想

2020年12月29日,最高人民法院发布《关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》(法释(2020)27号),就民间借贷司法解释适用范围规定 “经征求金融监管部门意见,由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织,属于经金融监管部门批准设立的金融机构,其因从事相关金融业务引发的纠纷,不适用新民间借贷司法解释。”上述规定确认融资担保公司为金融机构且不适用新民间借贷司法解释,引起担保行业对于独立保函适用范围的联想。有一种理解认该批复意味着独立保函司法解释的适用主体范围也可扩大到融资担保公司。

笔者认为,虽然该司法解释对融资担保公司界定为经金融监管部门批准设立的金融机构,但该批复应针对民间借贷司法解释的适用,不涉及其他司法解释。民间借贷司法解释适用批复明确了融资担保公司金融机构的法律地位,但未确认其为“非银行业金融机构”。因此,在独立保函司法解释未进行更新的情况下,融资担保公司仍然不具备开立独立保函的主体资格。

三、融资担保公司开立独立保函的法律风险

由于融资担保公司不具备开立独立保函的主体资格,其开立的“见索即付”性质的独立保函不具备独立担保的法律效力,而只能构成从属性担保,适用民法典关于保证担保的制度。

融资担保公司开具的独立保函同样存在如下法律风险:对保函受益人而言,保函开立人可主张独立保函无效而拒绝承担“见索即付”义务;对保函开立人而言,保函中关于担保金额、期限的约定可能无效而保证责任加重。

上述规则在人民法院司法审判实践中得以体现:

中铁十八局集团有限公司与信德唯实投资担保有限责任公司保证合同纠纷二审民事判决书((2019)京01民终2754号 ),判决认定:《中华人民共和国担保法》并未设定独立担保制度。同时,最高人民法院的《保函规定》第一条第一款规定,“本规定所称的独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人开具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”,而案涉《预付款保函》和《履约保函》的开立人信德唯实公司却并非银行或非银行金融机构,不符合《保函规定》的适用条件。故中铁十八局主张案涉《预付款保函》和《履约保函》具有独立保函性质并要求信德唯实公司承担独立担保责任的诉讼主张缺乏法律依据。其次,本案中的《钢结构分包合同》履行不能的相关责任尚不明确,故此时中铁十八局要求信德唯实公司按照“见索即付”的要求向其径行赔付相应款项的主张亦缺乏事实依据。

湖北荆门掇刀包商村镇银行股份有限公司与湖北丹豪融资担保有限公司保证合同纠纷民事判决书((2019)鄂0804民初162号),判决认定:关于担保合同独立条款的效力,因从属性是担保的基本属性,除非银行或者非银行金融机构开立的独立保函才具有独立的效力。本案中,湖北丹豪融资担保有限公司并非银行或者非银行金融机构,双方当事人在担保合同中有关排除担保从属性的约定,应当认定无效。根据“无效法律行为的转换”原理,本院在否定其独立担保效力的同时,认定该担保合同为从属性担保,在主合同无效的情形下,担保合同亦无效。原告依据无效的担保合同请求被告继续履行担保合同,缺乏法律依据,故对原告请求被告承担连带保证责任、支付违约金的诉讼请求,本院不予支持。

因此,司法审判实践不支持融资担保公司所开具的独立保函具有独立担保的效力,而会依据从属性担保的规则对其效力及保证责任进行认定。

综上,在当前规范性法律文件不支持融资担保公司开立独立保函的情况下,融资担保机构应对其保函的保证期间(有效期)、保证金额、保证方式、从属性约定等条款进行合理设计,以避免出现保函无效且加重保证责任的法律风险。但融资担保公司是国家特许经营的为金融借贷及其他金融活动提供担保的金融机构,其主营业务即为融资担保,赋予其开立独立保函的资质,有助于发挥融资担保行业支持普惠金融发展、促进资金融通的重要作用,提升其服务实体经济的质量及效果。笔者也倡议融资担保行业、监督管理部门以及审判机关共同努力,通过行业规范、司法解释的更新,赋予融资担保公司开立独立保函的合法资质。

四、保函条款法律风险分析

01保证期间(即保函有效期)

《民法典》第六百九十二条规定:保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。由于融资融资担保公司开具的保函属于从属性担保,应将民法典第六百九十二条规定作为保函约定的保证期间是否有效的认定依据,若保函所约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定,在保函约定的保证期间被视为没有约定或约定不明而被认定无效的情况下,融资担保公司所要承担的保证期间为主债务履行期限(此处主债务履行期限应以保函约定的保函申请人(即被保证人)履行基础交易合同项下义务的履行期限为准)届满之日起六个月,实际延长了融资担保公司所要承担的保证责任期限。此时,可能会出现保函申请人已支付的担保费对应的期间届满后,融资担保公司仍需要承担保证责任的情况,这也增加了融资担保公司的担保成本和承担保证责任风险。

02保证金额

在融资担保公司开具的保函可以约定保证金额(保函金额),限定承担保证责任索赔金额,若无法确定一个具体金额数额,融资担保公司可约定其承担保证责任的最高限额,以免发生因未约定保证金额而承担无限保证责任,并增加保函金额递减条款,即“本保函保证金额将随被保证人逐步履行本保函项下合同约定或法定的义务以及融资担保公司按保函受益人索赔通知要求分次支付而相应递减”。

03保证方式

民法典第六百八十六条规定,当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十五条又规定,当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容,具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为一般保证;当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容,不具有债务人应当先承担责任的意思表示的,人民法院应当将其认定为连带责任保证。由此可见,融资担保公司在保函中对保证方式没有约定或约定不明的,按照一般保证承担保证责任,但虽然没有明确约定具体保证方式,融资担保公司在保函中使用保函申请人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等不具有保函申请人应当先承担责任的意思表示的类似表述,将可能被认定为连带责任保证。

04排除担保从属性的约定

《民法典》第七百零一条:保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩。

由于融资担保公司既不属于银行,也不属于非银行金融机构,其开具的保函而不具有银行或非银行金融机构开具的独立保函的独立性,不适用独立保函司法解释。因此,融资担保公司开立的所谓的独立保函以及当事人有关排除担保从属性的约定,可能被认定为无效,而根据“无效法律行为的转换”原理,在否定其独立担保效力的同时,应将其认定为从属性担保。从属性保函是基础交易合同的从属性契约,其法律效力随基础交易合同的存在而存在,即基础交易合同不成立、不生效、无效、被撤销、被解除,融资担保公司开具的保函无效,融资担保公司作为保证人还可以主张保函申请人对保函受益人的抗辩,即使保函申请人放弃抗辩权的,融资担保公司仍有权向保函受益人抗辩,并且保函申请人对保函受益人享有抵销权或者撤销权的,融资担保公司可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

五、 保函条款法律建议

01合理约定保函有效期

融资担保公司应在保函中明确约定保证期间并且确保约定保证期间应晚于主债务履行期限,避免出现保证期间早于主债务履行期限或与主债务履行期限同时届满或约定不明而保证期间被认定无效的情况。

另外,若担保费是根据融资担保公司向保函受益人提供保证责任的保证期间计费的,为了避免融资担保公司担保费损失的发生,融资担保公司在与保函申请人订立的委托保证合同(开立保函协议书)中明确约定担保费所对应的期间,并约定当发生保函申请人已支付的担保费对应的期间届满后,融资担保公司实际承担保证责任时,有权向保函申请人继续收取从已付担保费对应的期间届满次日至融资担保公司履行代偿义务之日止的担保费。

02在保函文本中明确约定保证方式

若融资担保公司承担一般保证的,在保函中明确约定保证方式为一般保证,避免使用融资担保公司在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似表述,以免被法院认定为连带责任保证。

03融资担保公司应合理谨慎履行索赔申请审查之责

融资担保公司开具的保函不同于独立保函,其开具的保函从属于基础交易合同,故不能简单按独立保函审查标准审查受益人提交的单据达到表面相符即可。建议融资担保公司在收到保函受益人提交的索赔申请后,边启动审单流程,边及时将索赔通知和索赔有关单据副本及时转递保函申请人,与其核实其是否确实存在违约行为、是否存在保函申请人对保函受益人的抗辩事由或者保函申请人对保函受益人是否享有抵销权或者撤销权等情形,然后将审单结果告知保函申请人,以此避免争议、控制风险。

04保函文本与《开立保函协议书》约定保持一致

保函文本应尽量、明确、具体,且应与《开立保函协议书》内容有效衔接并保持一致,《开立保函协议书》中约定融资担保公司享有的权益应当大于至少等于保函文本中约定的融资担保公司对保函受益人所负的义务,两者应当有效衔接,保持一致,尤其是保证金额、保函有效期和索赔条件等核心条款,避免融资担保公司保函义务大于《开立保函协议书》中约定的权利而造成后续追偿受阻。

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