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如何理解保函的法律适用问题?

代办银行投标保函_办理工程质量履约保函_工资支付预付款保函2017-08-13诉讼保函 3310 0A+A-

审核人:周红军 资深保函业务专家

执笔人:赵 鑫 中国进出口银行贸易金融部

以上两位均系天九湾贸易金融研究团队高级成员

日期:2016年6月6日

卷首语本意见由天九湾Ÿ菩提树保函工作组撰写,不定期发布,旨在解答天九湾Ÿ菩提树保函群组讨论中提出的有关问题,敬请关注,欢迎指正。

问题索引:

  1. 如何理解保函的法律适用问题?

  2. 保函第二通知人扮演怎样的角色?

  3. 预付款还款保函有哪些注意事项?

1

  如何理解保函的法律适用问题?

  我国境内银行开立的保函分为国内保函、涉外保函。国内保函是指没有涉外因素的保函。涉外保函是指具有涉外因素的保函。对于涉外因素的认定应适用《民事诉讼法》司法解释第五百二十二条、《涉外民事关系法律适用法》司法解释第一条的规定,符合以下情形之一的,可以认定为具有涉外因素,一是担保人、受益人、被担保人中任意一方的注册地位于境外,二是担保人、受益人、被担保人中任意一方的营业地位于境外,三是保函、保函申请书的订立、变更或履行等事实发生于境外。

  国内保函应适用《担保法》及其司法解释的规定。值得注意的是,根据《担保法》第五条,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效,担保合同另有约定的,按照约定。从字面理解,国内保函原则上应为从属担保,但当事人约定独立担保的,亦有效。然而,在目前的司法实务中,国内保函被法院一律认定为从属担保,当事人约定独立担保条款的,该条款无效。这种做法属于司法政策的范畴,相当于对国内保函的属性作出了强制性要求,但《担保法》及其司法解释并没有这样的要求,因此存在一定的争议。据悉,最高人民法院近期拟出台关于独立保函的司法解释,承认国内独立保函。

  涉外保函的法律适用问题相对复杂一些。根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条,当事人可以协议选择合同适用的法律,当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或其他与该合同有最密切联系的法律。据此,当事人可以约定保函适用我国法律或别国法律,当事人没有约定或约定不明确的,一般适用担保银行营业地的法律,即我国法律。另据《涉外民事关系法律适用法》第四条、第五条,适用别国法律的前提是不违反我国法律的强制性规定、不损害我国社会公共利益。实务中,我国境内银行开立的适用别国法律的保函不在少数,尤其以英国法居多。

  另外,在当事人约定适用URDG758的情形下,如未表明适用哪国法律,根据URDG758第34条,应适用担保银行营业地的法律,即我国法律。需要说明的是,在以我国法律作为准据法的情形下,按照法院目前掌握的司法政策、拟出台的关于独立保函的司法解释,涉外独立保函均被承认。

2

  保函第二通知人扮演怎样的角色?

  根据URDG758第10条,第二通知人是指按照通知人的指示向受益人通知保函的银行。第二通知人的义务包括两方面。一方面,第二通知人应如实通知。所谓如实通知是指第二通知人应准确传达其所收到的保函条款内容,并确认保函及前手通知的表面真实性。另一方面,如第二通知人不准备通知保函,则应及时告知通知人。如第二通知人准备通知保函,但不能确认保函或前手通知的表面真实性,则应向受益人提示有关瑕疵,并及时告知通知人。

  受益人通常希望由其当地银行通知保函。为此,其将该银行的有关信息告知申请人,由申请人向担保人发出指示,要求将该银行作为通知人。实务中,担保人可能未与该银行建立代理行关系。在此情形下,担保人不得不另行选择通知人,并要求通知人将该银行作为第二通知人。该模式称为转通知,即利用同业渠道进行接力通知。

  从法理看,担保人与通知人之间、通知人与第二通知人之间都是委托代理关系。如前文所述,担保人通常在发送给通知人的指示中明确选定第二通知人,在该情形下,如通知人如实通知,而第二通知人未如实通知,则由第二通知人直接向担保人承担违约责任,通知人不承担违约责任。如担保人未选择第二通知人,并要求通知人直接通知受益人,但通知人由于某种原因无法直接通知受益人,需要进行转通知,在该情形下,通知人应将有关情况及时告知担保人,并请其选定第二通知人。通知人未经担保人同意而自行选定第二通知人,且该第二通知人未如实通知的,通知人应向担保人承担违约责任。

3

  预付款还款保函有哪些注意事项?

  在工程建设项目中,承包商通常要求业主预先支付项目合同金额的10%-30%,作为启动资金。业主支付预付款的前提是由银行向其出具以承包商为申请人的预付款还款保函。如承包商未履行或未全部履行项目合同义务,则其应向业主退还全部或相应比例的预付款。承包商拒付的,业主有权向担保银行索赔。预付款还款保函需要注意以下三个条款:

  一是生效条款。在多数情形下,保函自开立之日起即对担保银行发生效力。与此不同,预付款还款保函并非于开立之日起生效,而是于预付款实际支付至承包商账户之日起生效。如业主分期支付预付款,则支付多少生效多少。

  二是增减额条款。所谓增额通常是指在分期支付预付款的情形下,随着剩余款项的陆续到账,担保责任金额相应增加,但最高不超过保函约定的上限金额。所谓减额通常是指随着预付款对应的工程量逐步完成,相应的担保责任金额逐步减少。实务中,担保责任金额的增减通常以特定事件的发生为前提。根据URDG758第13条,保函规定的表明该事件发生的单据应被提交给担保银行,如保函未规定具体单据,则担保银行可以根据自身记录或保函指明的指数来确定该特定事件是否发生。需要说明的是,只要符合保函规定的相应单据条件或非单据条件,保函即可自动增减额,并不需要承包商或业主进行确认,但当事人另有约定的除外。

  三是仲裁条款。适用URDG758的预付款还款保函一般应独立于项目合同,担保银行不得因项目存在纠纷而拒绝向业主赔付,但含有仲裁条款的保函除外。仲裁条款常见于船舶预付款还款保函,是指如担保银行在收到船东索赔前或在收到索赔后的一定期限内收到船厂的纠纷声明,则担保银行可以在一定期限内暂不赔付,如船厂在该期限内将纠纷提交仲裁,则担保银行有权不予赔付,除非最终的仲裁结果认定纠纷归责于船厂并由其承担违约责任。

文章关键词
保函​
国内保函
涉外保函